Menadżer: Zatrudnienie – Klauzula konkurencyjna

Klauzula konkurencyjna

Zatrudniając menadżera jednostka może oprzeć się na zakazie konkurencji wynikającym z ogólnie obowiązujących przepisów prawa w sytuacji, gdy menadżer jest jednocześnie członkiem organu jednostki (zarządzającego czy innego).  Może również zawrzeć umowę o zakazie konkurencji. Jeżeli menadżer jest zatrudniony na podstawie umowy o pracę, do której stosować się będzie przepisy Kodeksu pracy. Wreszcie gdy menadżer nie jest zatrudniony na podstawie umowy o pracę, wówczas możliwe jest zawarcie umowy o zakazie konkurencji całkowicie w oparciu o warunki rynkowe i zasadę swobody zawierania umów.

Należy uznać, iż umowa o zakazie konkurencji, zawarta z menadżerem, który wykonuje swoje usługi w oparciu o umowę o pracę (nawet gdy świadczy również inne usługi w oparciu o umowy zlecenia itp.), powinna spełniać wszelkie wymogi określone w Kodeksie pracy, aby mogła odnosić się do menadżera. W takiej sytuacji jest on bowiem przede wszystkim pracownikiem i zawsze będzie istniec ryzyko uznania umowy o zakazie konkurencji za zawartą na gruncie prawa pracy.
Co do zasady publikacja niniejsza dotyczy klauzuli konkurencyjnych, które nie są podpisywane przez menadżerów pracowników.

Umowy o zakazie konkurencji występują w zasadzie w dwóch sferach:

• klauzule zobowiązujące menadżera do poświęcania czasu wyłącznie jednostce zarządzanej;
• klauzule zobowiązujące menadżera do powstrzymania się od określonych działań konkurencyjnych.

Umowa zawiera niekiedy wyjątki, szczególnie w odniesieniu do sfery inwestowania kapitału prywatnego menadżera, powinna również umożliwiać podjęcie dodatkowej aktywności – gdyby to było dla obu stron korzystne – za zgodą pracodawcy. Klauzula konkurencyjna może nieść zobowiązania w trakcie trwania umowy oraz po zakończeniu jej wykonywania.

W praktyce umowy o zakazie konkurencji zawierane są nie tylko z top menagerami zasiadającymi w zarządach, ale również z menadżerami niższych szczebli. Ze względów oczywistych zakres klauzuli konkurencyjnej jest proporcjonalny do stanowiska menadżera – z reguły im wyższe stanowisko w hierarchii, tym szerszy i bardziej rygorystyczny zakaz konkurencji.

Klauzula konkurencyjne może przybrać formę odrębnej umowy, może również zostać zawarta w umowie o zarządzanie, kontrakcie menadżerskim, umowie o współpracy czy innej umowie łączącej jednostkę z menadżerem.

Nie ma znaczenia forma zawarcia takiej umowy, jest jednak oczywiste, że forma pisemna jest dla obu stron pożądana jako precyzyjnie określająca wzajemne obowiązki. Warto przy tej okazji wskazać na korzyści płynące z zawarcia postanowienia, w myśl którego zmiany wymagają formy pisemnej pod rygorem nieważności, co zapobiegnie podnoszeniu argumentu o uzgodnieniu zmian ustnie.

Umowa o zakazie konkurencji może obejmować dwa różne okresy:

• okres świadczenia usług menadżerskich;
• określony w umowie okres po zakończeniu zarządzania.

W przeciwieństwie do prawa pracy, klauzula menadżerska menadżera nie-pracownika może dotyczyć każdego z tych okresów, bez względu na to, jakie znaczenie miał menadżer dla jednostki i jakimi informacjami poufnymi dysponuje.

W przypadku, gdy umowa o zakazie konkurencji czy klauzula konkurencyjna zawierana jest z menadżerem nie-pracownikiem, wówczas jedynie zasada swobody zawierania umów decyduje o zakresie wzajemnych zobowiązań. Strony nie są niczym ograniczone, jeżeli chodzi o zakres przedmiotowy zakazu konkurencji, jak również jeżeli chodzi o zakres wynagrodzenia czy odszkodowania i kary umowne za jego naruszenie.

Przedmiot działań konkurencyjnych powinien być skonkretyzowany w umowie o zakazie konkurencji. W braku takich ustaleń można z powodzeniem stosować definicję działalności konkurencyjnej pochodzącą z Kodeksu pracy, jest ona bowiem oparta o praktyczne aspekty związane z możliwymi do wystąpienia szkodami.

Przedmiotem zakazu w braku definicji umownej będzie zatem:

• prowadzenie działalności konkurencyjnej wobec zarządzanej jednostki;
• świadczenie pracy w ramach stosunku pracy lub na innej podstawie na rzecz podmiotu prowadzącego taką działalność konkurencyjną wobec zarządzanej jednostki (nawet jeżeli rodzaj pracy nie dotyczy tej działalności konkurencyjnej prowadzonej przez ten innz podmiot).

Pojęcie działalności konkurencyjnej należy w braku odrębnych uzgodnień ujmować szeroko i uznawać za konkurencyjną działalność:

• całkowicie czy nawet częściowo zbieżną z zakresem działania jednostki zarządzanej bez względu na jej rozmiar, jeśli mogłaby wpłynąć niekorzystnie na jej sytuację ekonomiczną, sytuację na rynku lub osiągane wyniki finansowe;
• zgodną z przedmiotem działalności jednostki zarządzanej, określonym w przepisach prawa lub w postanowieniach aktów założycielskich, statutów lub umów kreujących dany podmiot prawa (statut, umowa spółki, akt założycielski, akt fundacyjny itp.);
• zgodną z faktycznie wykonywaną przez jednostkę zarządzaną działalnością, i to nawet, gdy nie jest ona ujęta w wymienionych wyżej z przedmiotem działalności jednostki zarządzanej, określonym w przepisach prawa lub w postanowieniach aktów założycielskich, statutów lub umów kreujących dany podmiot prawa;
• zgodną z działalnością wykonywaną obecnie, jak i z działalnością zaplanowaną.

Warto jednak podkreślić, że klauzula konkurencyjna podpisana przez nie-pracownika może równie dobrze zawierać zobowiązanie do powstrzymania się od wszelkie aktywności zarobkowej czy zawodowej lub non-profit, i to zarówno w trakcie trwania umowy o zarządzanie, jak też przez pewien okres po niej. Wystarczy przedstawić menadżerowi odpowiednie warunki finansowe, a być może zaakceptuje nawet rygorystyczne postanowienia.

Warto również podkreślić, iż byłoby obejściem prawa poszerzanie przedmiotu działalności w statucie czy innym tego typu akcie lub też nierealne określanie działalności planowanej wyłącznie w celu poszerzenia zakazu konkurencji w umowie o zakazie konkurencji.

Zakres działalności konkurencyjnej jest również określony geograficznie, powinien bowiem dotyczyć tej samej grupy klientów, odbiorców, zarówno obecnych, jak i przyszłych (planowanych). Nie będzie zatem działalnością konkurencyjną świadczenie usługi podczas wyjazdu urlopowego do Wielkiej Brytanii w sytuacji, gdy jednostka zarządzana prowadzi działalność na rynku lokalnym i nie planuje jej poszerzyć na terytorium Wielkiej Brytanii. Wyjątki związane z miejscem wykonywania działalności konkurencyjnej należy jednak oceniać niezwykle ostrożnie i zawsze na zasadzie wyjątku.

Zakazana działalność konkurencyjna to w szczególności:

• pozarolnicza działalność gospodarcza, prowadzona w formie spółki czy jednoosobowo;
• zatrudnienie bez względu na podstawę prawną – umowa o pracę, zlecenie, umowa o dzieło itd.;
• jakakolwiek inna działalność, prowadzona odpłatnie albo nieodpłatnie;
• działalność non-profit czy w organizacji non-profit,

jeżeli tylko obejmuje zakres działalności gospodarczej jednostki zarządzanej, wynikający z rejestru, faktyczny czy planowany. Nie mają zatem znaczenia okoliczności prowadzenia takiej działalności, ale zakres przedmiotowy. Niemniej jednak w umowie strony mogą określić odrębnie, w jakich formach działalność konkurencyjna jest zabroniona.

Z reguły za powstrzymanie się od działalności konkurencyjnej w trakcie zarządzania menadżer nie otrzymuje dodatkowego wynagrodzenia. W odniesieniu do wynagrodzenia należnego po zakończeniu zarządzania należy zauważyć, że jeżeli menadżer powinien wykazać się nie prowadzeniem działalności konkurencyjnej aby otrzymać wynagrodzenie, to umowa powinna sprecyzować konkretne formy tego dowodzenia, konkretne dokumenty czy oświadczenia, jakie menadżer powinien przedłożyć. W razie zaś udowodnienia faktów przeciwnych jednostka odmówi wypłaty. Z reguły jednak wynagrodzenie jest wypłacane automatycznie do czasu uzyskania przez jednostkę wiarygodnych informacji o złamaniu zakazu konkurencji przez menadżera.

Można również wprowadzić obowiązek raportowania, w trakcie czy po zakończeniu zarządzania, w przedmiocie podejmowania określonego rodzaju działalności przez menadżera. Warto jednak przed zawarciem takiego postanowienia w umowie zastanowić się, czy raporty takie rzeczywiście są potrzebne, tzn. czy będą na bieżąco weryfikowane, w przeciwnym wypadku wypłata wynagrodzenia po otrzymaniu podejrzanego raportu może wskazywać, iż pierwotnie jednostka nie uznała danego przedmiotu czy formy działalności za podejrzane.

Kwestia wynagrodzenia za dotrzymanie zakazu konkurencji w trakcie zarządzania z reguły nie istnieje, pobierane jest wyłącznie wynagrodzenie za usługi. Jednak nic nie stoi na przeszkodzie, aby ustalić wynagrodzenie należne za powstrzymanie się od określonej działalności, konkurencyjnej czy szerzej – nawet jakiejkolwiek – po zakończeniu zarządzania. Zgodnie z zasadą swobody umów strony wynagrodzenie za okres po zakończeniu zarządzania może być ustalone dowolnie, w dowolnej kwocie, płatne z góry, z dołu, ratalnie.

Należy jednak zalecić, aby żadna umowa o zakazie konkurencji nie przekraczała granic rozsądku i nie pozbawiała całkowicie byłego menadżera prawa do wykonywania zawodu, a odszkodowanie zawsze powinno odpowiadać w swojej wysokości zakresowi zakazu.

Im większy zakaz (przedmiotowy, czasowy), tym wyższe odszkodowanie. Niemniej jednak jest to kwestia uzgodnień między stronami – i oczywiście kwoty wynagrodzenia.

Umowa o zakazie konkurencji może nakładać na menadżera kary umowne i obowiązek wyrównania szkody w przypadku naruszenia jej postanowień. Nie ma żadnych ograniczeń kwotowych (jedynie zdroworozsądkowe), jeżeli menadżer nie jest jednocześnie pracownikiem. W przypadku klauzuli konkurencyjnych pracowniczych należy miarkować kary umowne stosownie do wysokości wynagrodzenia za dochowanie wierności byłemu pracodawcy (duże wynagrodzenie = duże kary umowne).

Kwestie zwrotu wynagrodzenia wypłaconego z góry w przypadku zwolnienia menadżera czy jego śmierci reguluje umowa. W braku jakichkolwiek postanowień w tym zakresie i gdy w umowie wyraźnie podano okres, za który jest należne to wynagrodzenie (tzn. jest ono wyraźnie skonstruowane prawnie jako świadczenie okresowe, a inne), zapewne trzeba będzie proporcjonalna część zwrócić.

W przypadku naruszenia umownego zakazu konkurencji menadżer, który nie jest pracownikiem, ponosi następujące konsekwencje:

• określone w ustawach konsekwencje naruszenia ustawowych zakazów konkurencji, jeżeli pokrywają się z umownymi zakazami konkurencji;
• jest obowiązany wyrównać jednostce zarządzanej szkodę, tzn. zarówno szkodę faktyczną jak i utracone korzyści;
• jeżeli umowa tak przewiduje, możliwe będzie z reguły rozwiązanie umowy o zarządzanie; w braku postanowień dotyczących wypowiadania takiej umowy można ją rozwiązać z dnia na dzień;
• jeżeli naruszenie zakazu konkurencji nosi znamiona czynu karalnego, wówczas może dochodzić sankcja karna.

Jeżeli chodzi o odszkodowania, to nie ma limitów kwotowych, liczy się rzeczywista szkoda, chyba że zostaną określone w umowie.

Umowa o zakazie działalności konkurencyjnej w okresie świadczenia usług zarządzania wygasa w sposób oczywisty wraz z wygaśnięciem czy rozwiązaniem umowy o zarządzanie.

Umowa o zakazie konkurencji zawarta na okres po zakończenia zarządzania wygasa w sposób oczywisty z upływem okresu, na jaki umowa została zawarta (okres ten należy podać w umowie).

Zakaz konkurencji przestaje obowiązywać również przed upływem terminu, na jaki została zawarta umowa o zakazie konkurencji, w razie:

• ustania przyczyn uzasadniających taki zakaz lub 
• śmierci byłego menadżera.

W braku odmiennych postanowień umownych niewywiązywania się jednostki z obowiązku wypłaty wynagrodzenia za powstrzymanie się od działalności konkurencyjnej nie upoważnia menadżera do złamania zakazu konkurencji. Ten trwa dalej, a menadżer może wystąpić na drogę sądową z pozwem o zapłatę. Jest to rozwiązanie odmienne, niż w przypadku menadżerów-pracowników.

Strony mogą w umowie o zakazie konkurencji przewidzieć możliwość rozwiązania jej za wypowiedzeniem. W braku takiego postanowienia możliwe jest rozwiązanie umowy, ale wyłącznie za porozumieniem stron. Porozumieniem stron można również zmienić warunki umowy o zakazie konkurencji.

Jeżeli strony przewidują możliwość wypowiedzenia, powinny wyraźnie wskazać w umowie sposób dokonania tej czynności (forma oświadczenia, okres wypowiedzenia), a także warunki (okoliczności) umożliwiające dokonanie wypowiedzenia. Umowa powinna też dla pewności określać skutki w zakresie wynagrodzenia menadżera w przypadku rozwiązania umowy.

Jednostka zawsze może zwolnić menadżera z zakazu konkurencji jednostronnie, przy zachowaniu przez menadżera prawa do wynagrodzenia, jednak zwolnienie takie nie uprawnia (byłego) menadżera do rozpowszechniania informacji stanowiących tajemnicę pracodawcy.

Na zakończenie trzeba dodać, że nie każde zajmowanie się interesem sprzecznym z interesem spółki jest zajmowaniem się interesem konkurencyjnym i na odwrót.

Przykładowa klauzula konkurencyjna

Klauzula konkurencyjna może przybrać następującą postać:

1. Jan Kowalski tak długo, jak pozostawać będzie w Zarządzie Spółki, zobowiązuje się:
   • poświęcać cały swój zawodowy czas na rzecz Spółki,
   • nie angażować się pośrednio lu bezpośrenio w żadną zawodową działalność zarobkową.
2. Jan Kowalski tak długo, jak pozostawać będzie w Zarządzie Spółki, zobowiązuje się nie prowadzić działalności konkurencyjnej w stosunku do Spółki, a w szczególności zobowiązuje się:
   • nie prowadzić przedsiębiorstwa we własnym imieniu,
   • nie uczestniczyć jako wspólnik w spółce cywilnej czy handlowej, wyjąwszy spółki notowane na giełdach papierów wartościowych,
   • nie występować zawodowo w charakterze prokurenta, pelnomocnika czy agenta oraz nie występować w charakterze prokurenta, pelnomocnika czy agenta podmiotu prowadzącego dzialalność konkurencyjną w stosunku do Spółki.
3. Postanowień ust. 1 i ust.2 nie stosuje się w zakresie określonym zezwoleniem na działalność zawodową lub konkurencyjną, wydanym przez Radę Nadzorczą Spółki.
4. Jan Kowalski zobowiązuje się do zachowania poufności co do zawarcia i treści niniejszej umowy, jak również co do wszelkich innych informacji odnoszących się do Spółki, wyjąwszy informacje, które:
   • zostały podane do publicznej wiadomości w sposób nie stanowiący naruszenia niniejszej umowy,
   • są znane z innych źródeł, bez obowiązku zachowania ich w tajemnicy oraz bez naruszenia niniejszego porozumienia,
   • mogą być podane do publicznej wiadomości na podstawie pisemnej zgody Spółki,
   • powinny być ujawnione zgodnie z prawem, regulacjami lub wymaganiami każdego organu, do których zaleceń Spółka obowiązana jest się stosować.
5. Postanowienia ust.1-3 obowiązują również w okresie 12 miesięcy od daty zakończenia świadczenia usług na rzecz Spółki. Z tego tytułu Jan Kowalski otrzyma miesięcznie kwotę XXX zł brutto.
6. Postanowienia ust.4 obowiązują również po zakończeniu świadczenia uslug na rzecz Spółki.
7. W dniu zakończenia świadczenia usług na rzecz Spółki Jan Kowalski zwróci Spółce wszelkie dokumenty związane ze Spółką oraz ich kopie, wyjąwszy dokumenty związane z jego zatrudnieniem, a także skasuje wszelkie pliki dotyczące Spółki przechowywane na prywatnych nośnikach danych.

Klauzula konkurencyjna może również zawierać odwołanie do przepisów prawa pracy dotyczących odszkodowania, jak również również postanowienia o karach umownych na wypadek naruszenia ww. postanowień.